Crecí pensando que el matrimonio igualitario era una suerte de exotismo nórdico, incluso una total frivolidad en un contexto en el que la gente muere asesinada por ser quien es. Sin embargo, al conocer de cerca historias como las de Alfredo Caballero y Juan Carlos Ferrando, quienes comparten su vida hace casi 40 años bajo su cuenta y riesgo, sin ninguna protección de la ley, empecé a comprender lo importante de esta institución, no solo para proteger el patrimonio que han construido a lo largo del tiempo, sino fundamentalmente para ser reconocidos como lo que son: familia. Y, así, para protegerse mutuamente en aspectos que debieran ser garantizados por el Estado para todos, pero que ante su inacción sí pueden ser salvados en el marco del vínculo de pareja y familia. Por ejemplo, proteger a quien amamos con nuestro seguro de salud, o dejarle una pensión de sobrevivencia que le permita vivir dignamente cuando no estemos más. 

El reconocimiento jurídico de las parejas homosexuales no constituye lo único ni lo más urgente de la agenda de derechos humanos de lesbianas, trans, gais, bisexuales e intersexuales (LTGBI) en nuestro país. Hacerlo sin abordar aspectos estructurales como una educación para la convivencia democrática en diversidad tendría poquísimo sentido. El Estado debe pedir perdón histórico por la persecución y muerte de personas LTGBI a lo largo de la historia, tanto por la ejercida por sus propias fuerzas del orden, como la permitida por su desidia. Debe prevenir la violencia y discriminación, dar políticas públicas que no solo reconozcan nuestros derechos sino que garanticen condiciones para ejercer derechos fundamentales. Y, claro, debe transitar hacia el matrimonio igualitario.

Creo que la institución matrimonial debe ser profundamente repensada, eliminando la obligación de monogamia y cohabitación, así como la homosexualidad sobreviniente como causal de disolución. Estas deberían ser subsumidas en una causal genérica referida a la ausencia de condiciones que hagan posible continuar la vida en común. También debería dejar de ser la unión entre un hombre y una mujer, para constituirse en la unión entre dos o más personas con capacidad legal para ello, independientemente de su sexo o género. Sin embargo, para pensar en esas transformaciones, primero debemos extender el matrimonio tal como hoy lo concebimos para todas las parejas. Esa constituiría hoy una transformación profundamente radical para nuestra sociedad. En ese sentido, propongo una rápida revisión de los distintos caminos posibles para lograrlo en Perú.

Camino 1: inscripción de matrimonios celebrados en el extranjero

No son pocos ya los peruanos que se casan o unen civilmente con personas de su mismo sexo alrededor del mundo, sea porque viven en un país que lo permite, o sea porque viajan expresamente para hacerlo. Como fuere, ante la negativa sistemática del Estado peruano de reconocer y proteger a las familias originadas en parejas del mismo sexo, las personas han buscado formas de obtener algunos mecanismos de reconocimiento de su amor y, con ello, de protección de sus derechos. El problema surge cuando estas personas exigen protecciones concretas por parte del Estado peruano, y es por ello que exigen al RENIEC el reconocimiento e inscripción de sus matrimonios, como hizo el peruano Oscar Ugarteche, casado en 2010 con el mexicano Fidel Aroche en Ciudad de México. 

Ante la negativa del RENIEC de reconocer e inscribir a Ugarteche como casado, este planteó una acción de amparo por discriminación por orientación sexual, como establece el artículo 37 del Código Procesal Constitucional. Y el Poder Judicial le ha dado la razón. La lógica de la sentencia de primera instancia del Séptimo Juzgado Constitucional es sencilla: si bien el Código Civil señala en su artículo 234 que el matrimonio es “la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer”, este es parte de una pirámide jurídica en cuya cima está la Constitución, que ordena cómo se interpretan las normas inferiores. La Constitución establece en su primer artículo que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. En el siguiente, establece que toda persona tiene derecho a su libre desarrollo y bienestar, a la igualdad ante la ley, y a la intimidad personal y familiar. Y, su cuarta disposición final y transitoria, señala que “se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Y en el marco de esos tratados ha habido diversos pronunciamientos que prohíben expresamente la discriminación hacia las personas LTGBI y que reconocen a las familias formadas por parejas homosexuales. A esta mirada jurídica se le llama control de convencionalidad y es una obligación de todas las autoridades según Corte Interamericana de Derechos Humanos (sentencia Gelman vs. Uruguay, argumento 193).

La jueza Malbina Saldaña Villavicencio se pregunta en la sentencia “¿existe una razón objetiva y razonable para no reconocer el matrimonio homosexual celebrado por el señor Ugarteche Galarza Oscar en la ciudad de México?”, y se responde que no, que “la denegación del reconocimiento del matrimonio celebrado con el demandante en el extranjero, es por a única razón de que fue celebrado entre personas homosexuales, no constiuyendo dicho argumento ser razonable y objetivo, por lo que resulta discriminatorio y contrario a nuestra Constitución”.

¿Hay más argumentos a favor del reconocimiento e inscripción del matrimonio Ugarteche-Aroche en Perú? Sí, y están en el mismo Código Civil que RENIEC invocó para negarse a hacer su trabajo. El artículo 2050 dispone que “todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres”. En tanto los derechos matrimoniales fueron adquiridos al amparo de un ordenamiento extranjero competente (el mexicano, cuyos matrimonios heterosexuales sí reconocemos sin problema alguno) y no se opone a ninguna norma internacional y nacional, deben ser reconocidos por el Perú. 

¿Más? El Código Civil también señala los derechos civiles son comunes a peruanos y extranjeros (artículo 2046), que el estado y capacidad civil se rigen por la ley de domicilio, que en este caso es la mexicana (2070), que incluso el cambio de domicilio no altera el estado ni capacidad adquirida en el domicilio anterior (2075), y que la forma del matrimonio (2076), sus derechos y deberes (2077) se rigen por el lugar de su celebración.

Ante la disposición judicial, el RENIEC ha anunciado que su Procuraduría apelaría esta sentencia, y se ha excusado en que no tendrían más opción, pero que acatarán si una siguiente sentencia se los ordena. Pero mienten: un entendimiento perverso ha popularizado la idea de que los organismos públicos siempre deben apelar toda decisión judicial aparentemente contraria, sin embargo las procuradurías deben “representar y defender jurídicamente al Estado” (DL 0168, artículo 22.1), es decir el bien de todas y todos, que en este caso implica no dejar en desamparo jurídico al matrimonio Ugarteche-Aroche. Apelar solo prolongará esta batalla legal que sin duda alguna los esposos ganarán: una sentencia de segunda instancia de Sala Superior generaría un precedente jurídico importante y, de no ser favorable, el caso llegará al Tribunal Constitucional, e incluso a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuyo razonamiento no solo aplicaría a Perú sino también a todos los países bajo su jurisdicción. Es decir, la decisión judicial será de mayor alcance y fortaleza, pero a costa de más años de espera, y exponiendo a las personas a indefensión jurídica.

Esta sentencia no abre la posibilidad de celebrar matrimonios de parejas del mismo sexo en Perú, sin embargo genera un precedente que puede y debe ser replicado en otros procesos similares, y que a su vez contribuye a transformar la realidad, la forma en la que nuestra sociedad concibe la familia, y con creatividad permitirá seguir desafiando al sistema judicial para ampliar cada vez más el reconocimiento de derechos para más personas. Imaginen que reunamos a 100 peruanos casados en el exranjero con personas de su mismo sexo exigiendo a RENIEC el reconocimiento e inscripción de sus matrimonios. O a peruanos no casados sino unidos civilmente con personas de su mismo sexo, ¿se les reconocería como casados por ser el matrimonio institución jurídica más similar, o como convivientes a pesar de que la Constitución señala expresamente la heterosexualidad del concubinato? Incluso pensando en un futuro en el que los matrimonios celebrados en el extranjero sean reconocidos por justicia, quizás no sería taaan descabellado pensar en que quienes no pueden viajar fuera para casarse demanden protecciones similares por vía judicial. Las posibilidades, con una argumentación jurídica comprometida y creativa, son infinitas.

Conviene recordar además que ya en septiembre de 2016 el Tribunal Registral de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (SUNARP) estableció que “procede la inscripción de transferencia [de una casa] a favor de personas del mismo sexo casadas en el extranjero, pues ello no atenta contra el orden público internacional” (resolución 1868-2016-SUNARP-TR-L).

Los detractores de este camino jurídico, señalan que si hoy se reconoce matrimonios entre personas del mismo sexo, mañana seguirán los matrimonios con niños, lo cual es absolutamente falso. Aunque en otros países esos matrimonios sean legales, su reconocimiento jurídico en el Perú solo se da, según el 2025 del Código Civil, “en la medida que sea compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres”. Y como los matrimonios con niños colisionan con la Declaración de los Derechos del Niño, suscrita y ratificada por nuestro país, no hay más que decir. 

Camino 2: acciones de amparo por discriminación

Una pareja homosexual que quiera compartir su vida, puede ir hoy mismo a la municipalidad más cercana y solicitar casarse. Obviamente, se lo negarán porque, como ya sabemos, el Código Civil define el matrimonio como “la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer”. Y entonces deberá interponer una acción de amparo alegando discriminación por orientación sexual, como permite el Código Procesal Constitucional en su artículo 37.1. 

La demanda deberá señalar que restringir el matrimonio únicamente a parejas homosexuales como lo hace el artículo 234 del Código Civil se opone al espíritu de la Constitución, que establece no solo la no discriminación por “cualquier otra índole” (artículo 2.2), sino también que señala que “la comunidad y el Estado […] protegen a la familia y promueven el matrimonio” (artículo 4), y no da una definición de estos, sino que simplemente señala que “la forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”, es decir por el Código Civil, norma de menor rango sobre la cual se demanda una interpretación acorde al espíritu constitucional. Los detractores de esta mirada suelen señalar que (1) ni la orientación sexual ni la identidad de género son categorías constitucionalmente protegidas de discriminación, (2) incluso si así fuera, el matrimonio no es un derecho que se nos niegue sino una institución jurídica y (3) esa institución jurídica es heterosexual según nuestro orden constitucional.

Si las menciones a “cualquier otra índole” en el artículo 2.2 de la Constitución y a “orientación sexual […] o cualquier otra índole” en el 37.1 del Código Procesal Constitucional no fueran suficientes, remitámonos a la cuarta disposición final y transitoria que señala que “las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”. Y no solo eso, sino que según el artículo 55 “los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”.

Uno de esos tratados es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sobre el que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas estableció que la prohibición de discriminación por sexo en sus artículos 2.1 y 26 incluye la inclinación sexual (sentencia Toonen vs. Australia, párrafo 8.7) u orientación sexual (sentencia Young vs. Australia, párrafo 10.4). Otro es la Convención Americana de Derechos Humanos, respecto a la que la Corte Interamericana estableció que “los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo” (caso Atala e hijas vs. Chile, párrafo 85), por lo que “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención” (párrafo 91). En esa línea, los comités de seguimiento de múltiples tratados de derechos humanos de los que Perú es parte han exhortado a nuestro país a tomar medidas concretas contra la discriminación y violencia hacia personas LTGBI. Además, la Convención Iberoamericana de Derechos de los Jóvenes suscrita pero aún no ratificada por el Perú señala que “no admite ninguna discriminación fundada en […] la orientación sexual” (artículo 5), y la Carta Andina para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos señala que los miembros de la Comunidad Andina “reafirman su decisión de combatir toda forma de […] intolerancia o de exclusión en contra de individuos y colectividades por razones de […] orientación sexual” (artículo 10).

Respecto a si el matrimonio es una institución o un derecho, la Constitución lo define como instituto natural (artículo 4) y, en consecuencia, el Tribunal Constitucional estableció que “no cabe el equiparamiento del matrimonio como institución con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes relaciones” (sentencia 2868-2004-AA/TC, argumento 16). Sin embargo, contraer matrimonio es un derecho según la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 16.1), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 23.2) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 17.2), y esta última establece incluso que depende de “las leyes internas, en la medida en que estas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención”.

En todos los casos, los tratados hablan del “derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio”, que debe ser entendido como derecho de las personas de ambos géneros a contraer matrimonio, y no como únicamente el derecho a contraer matrimonio hombres con mujeres y viceversa.

Ya a propósito del caso de un policía sancionado por su institución por haberse casado con una transexual, el Tribunal Constitucional estableció que “uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii” o derecho a contraer matrimonio (sentencia 2868-2004-AA/TC, argumento 15), porque “en la decisión de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad –para autorizar o negar- de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración”.

Además, nuestra Constitución también define que la familia es un instituto natural, y al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado que justamente por ello “se encuentra inevitablemente a merced de os nuevos contextos sociales. […] Consecuencia de ello es que hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho, las monoparentales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas” (sentencia 09332-2006-PA/TC, argumento 7).

La Constitución no define al matrimonio, lo hace el Código Civil. Lo que sí define es el concubinato como “unión estable de un varón y una mujer libres de impedimento matrimonial” (artículo 5). Esta es una figura jurídica distinta. Aunque el concubinato sea una unión more uxorio o a manera del matrimonio, no es tal. Y en derechos humanos, prima el principio pro homine que prefiere la interpretación más favorable para el goce de los derechos de las personas. En esa línea, el Tribunal Constitucional también ha señalado el reconocimiento del matrimonio entre parejas del mismo sexo “debe ser ampliamente debatido por los ciudadanos y los congresistas como sus representantes, por lo que su discusión y eventual decisión debe hacerse en sede legislativa” (sentencia 00139-2013-PA/TC, argumento 36). Es decir, no señala su imposibilidad, sino que deriva este asunto al Legislativo. Y, con su nueva conformación, y ante la negativa sistemática del país a legislar sobre esta realidad, el Tribunal bien podría sorprendernos con una sentencia favorable.

Una acción de amparo tendría el mismo recorrido que el proceso de reconocimiento e inscripción de matrimonios celebrados en el extranjero: un fallo de primera instancia del Juzgado Constitucional, una posible apelación ante la Sala Superior y finalmente el Tribunal Constitucional. De ser desfavorable su resolución, se puede acudir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en la que se puede dar un acuerdo de solución amistosa en el que el país se comprometa a reformas concretas y acciones afirmativas de derechos, o a la emisión de recomendaciones al país. Si estas no se cumplen, el caso pasa a la Corte Interamericana, que sin duda alguna fallará a favor de la igualdad plena. Y la sentencia generará estándares no solo para el Perú sino también para todos los países bajo su jurisdicción. En este escenario, incluso es más estratégico no contar con ningún tipo de protección jurídica como ahora, que contar con protecciones recortadas como la de la unión civil.

Camino 3: leyes de reconocimiento de derechos

La vía legislativa ha sido la preferida hasta el momento para luchar el reconocimiento de los derechos humanos de las personas LTGBI en nuestro país, sin embargo todas han terminado en el archivo o en la eliminación de cualquier mención a la orientación sexual e identidad de género. Desde que en 1993 el congresista constituyente Julio Castro Gómez propusiera sin éxito que la Constitución “reconozca las uniones de hecho de las parejas sin mención de sexo”, hemos visto diversos proyectos de ley de uniones civiles que han empujado el debate social pero no la consecución de derechos. 

En 2003 Martha Moyano Delgado presentó una propuesta muy similar a otra de Argentina, y en 2010 José Vargas Fernández hizo lo propio ideando una figura jurídica que refería a artículos del Código Civil propios del matrimonio, creando una institución “espejo” de otra, lo que fue un error de técnica legislativa. Ni Moyano ni Vargas coordinaron sus iniciativas con el movimiento LTGBI, e incluso fueron acusados de utilizar políticamente el tema para distraer la atención de otros asuntos de coyuntura política. En esos años el congresista Carlos Bruce Montes de Oca propuso figuras de patrimonio compartido no exclusivas para parejas homosexuales sino para cualquier persona sin impedimento matrimonial, pero tampoco tuvo éxito.

En 2013, apenas censurada la protección por orientación sexual e identidad de género de la ley contra crímenes de odio, desde MHOL propusimos a Bruce desenmascarar la homofobia del Congreso obligándolo a debatir más proyectos de ley sobre nuestros derechos. La batalla elegida fue la unión civil, y junto a PROMSEX y la Sociedad Secular y Humanista redactamos un proyecto que garantizara la mayor protección a las parejas homosexuales, eliminara los elementos más controvertidos como la vinculación al matrimonio (de ahí el nombre de unión civil no matrimonial) o la adopción conjunta, incluyera elementos liberales (como no mencionar la obligación de monogamia) y todo ello además con una fundamentación de motivos sobre la importancia de la estabilidad familiar. Si no se aprobaba, quedaría claro que no era por inconstitucional sino por homofobia, y así sucedió. En el camino, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, el Sistema de Naciones Unidas en Perú y Amnistía Internacional fundamentaron la pertinencia de la iniciativa. Los sectores antiderechos propusieron proyectos alternativos para vaciar de contenido la unión civil. Y la sociedad peruana discutió y se pronunció a favor de la igualdad como nunca antes.

¿Por qué unión civil y no matrimonio igualitario en ese momento? La decisión fue política, no técnica. El único país del mundo que pasó de ninguna protección para las personas LTGBI al matrimonio igualitario fue Sudáfrica con su Constitución post apartheid. Todos los demás que hoy tienen matrimonio, han pasado por formas previas de reconocimiento. Era la figura jurídica que el congresista estaba dispuesto a presentar. Y, al ser una figura hoy inexistente, cuán buena fuera dependería únicamente de lo que propongamos y de lo que el Congreso finalmente aprobara. Permitía colocar todos los derechos que quisiéramos, así como promover amplios consensos políticos que con el matrimonio no hubieran sido viables.

Si el Congreso 2011-2016 fue conservador, el 2016-2021 lo es mucho más. La llamada bancada evangélica es mucho más grande y la agresividad de las estrategias de los grupos antiderechos va en aumento. Así, es muy poco probable que cualquier iniciativa que señale la condición humana y ciudadana de las personas LTGBI progrese, mucho menos una que reconozca a las parejas homosexuales como familia. Es por ello que hoy presentar una iniciativa de unión civil como la de 2013 sería más discutible. Presentar una con menor protección de derechos, como acaban de hacer Carlos Bruce y Alberto de Belaúnde, es un gravísimo error. Su propuesta no solo no tiene posibilidades reales de ser aprobada, sino que incluso si ello ocurriera sería perjudicial en un horizonte estratégico, puesto que implicaría renunciar al reconocimiento oficial del Estado como parejas con el cambio de nuestro estado civil, y además serviría para que ante demandas de amparo o recursos frente al sistema interamericano el país se defienda señalando que ofrece una protección jurídica, sin importar que esta sea mínima y en condiciones incluso humillantes. Como Ugarteche ha mencionado, hoy “la unión civil sabe a poco”.

Ante las pocas posibilidades de aprobación hoy de iniciativas legislativas, lo mejor sería forzar el debate ciudadano promoviendo un proyecto de matrimonio igualitario que modifique el artículo 234 del Código Civil, que redefina el matrimonio como la unión de dos personas sin impedimento matrimonial y sin importar su sexo. Y, claro, eliminando la causal de disolución de homosexualidad sobreviniente. ¿O, si nos ponemos esencialistas, incorporando una de heterosexualidad sobreviniente para estos matrimonios?

Los caminos descartados

El punto de partida de todos los caminos acá propuestos es la constitucionalidad de la protección de las parejas homosexuales bajo la figura del matrimonio igualitario. Lo contrario implicaría emprender una reforma constitucional, que implica el voto favorable de la mayoría absoluta (mayor a dos tercios) del Congreso en dos legislaturas consecutivas, o en una y su ratificación mediante referéndum. 

Otra vía que descarto es la de someter la modificación del Código Civil a referéndum, por dos razones. La primera es de carácter constitucional: el artículo 32 señala que “no pueden someterse a referéndum la supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona”. Alguien dirá que acá no se va a suprimir o disminuir ningún derecho, sino que se va a obtener uno. Sin embargo, parto de la premisa de que los derechos son inherentes a la persona, independientemente de que estos sean o no reconocidos por la ley. Es decir, casarme es un derecho que ya tenemos, pero que hoy no nos es reconocido, y justamente por ello vamos a los tribunales y/o exigimos al Congreso que legisle al respecto, no que nos otorgue nuevos derechos. La segunda, derivada de esto, es un asunto de principios. Los defensores de derechos humanos no nos podemos permitir legitimar que los derechos humanos se sujeten al ánimo de las mayorías. La base de los sistemas democráticos es que se garantice el goce pleno de absolutamente todas las personas, en especial de las supuestas minorías, defendiéndolas de eventuales tiranías de mayorías. Aunque a alguno la idea le haya parecido tentadora al ver a Irlanda aprobar así el matrimonio igualitario, por la misma vía Eslovenia lo rechazó.

Hoy la pregunta en Perú no es si se reconocerán o no los matrimonios de las parejas del mismo sexo. La pregunta es cuándo. La vía, creo yo, será la de los tribunales. Y eso nos exige a las personas LTGBI un rol cada vez más activo y comprometido con la lucha por nuestros propios derechos. ¿Estamos dispuestas a poner el cuerpo?